Uberisation de l’économie : où en sommes-nous avec la distinction entre un employé et un travailleur?

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Marwah Rizqy, SJD, LL. M. (I.T.), MBA, LL. B.
Professeure adjointe, département de fiscalité
Codirectrice des programmes d’études de 2e cycle en fiscalité (Campus de Longueuil)
École de gestion
Université de Sherbrooke

 

L’Uberisation, phénomène de la métamorphose de l’économie dite traditionnelle, de notre économie a changé la façon dont les consommateurs se déplacent, séjournent à l’extérieur et embauchent. L’Uberisation a également révolutionné la conduite des affaires et appelle à une autre révolution industrielle. Ces changements se traduisent en véritables défis pour les gouvernements qui n’arrivent tout simplement pas à appliquer le cadre législatif actuel aux géants numériques tels que les GAFA (Google, Apple, Facebook, Amazon). Que ce soit dans les domaines du transport (Uber), de l’hébergement (Airbnb) ou de la consommation de films ou téléséries (Netflix), ils ont suscité beaucoup de débats. Ces discussions ont mis en lumière le manque à gagner fiscal pour les gouvernements ainsi que l’incapacité à appliquer le cadre réglementaire aux entreprises numériques étrangères. Les décideurs tentent de déterminer comment appliquer la législation actuelle régissant ces services, y compris la législation touchant à la protection des consommateurs, au transport, à l’hôtellerie, aux règles fiscales. Les règles permettant d’établir la véritable relation entre un donneur d’ouvrage et l’exécutant n’échapperont pas à cette réflexion, car elles coexistent avec une nouvelle tendance : le recours à du personnel « exécutant » (tasker) pour remplacer les employés. Le présent article porte plus particulièrement sur ce récent phénomène.

Est-ce que les ressources retenues sont des employés ou des travailleurs indépendants? Cette question est cruciale, car cette qualification a plusieurs incidences fiscales en plus d’avoir un impact direct sur le financement de plusieurs programmes sociaux. Comment s’assurer, à l’ère numérique, que les travailleurs indépendants ne soient pas en fait des employés? Bien que ce phénomène soit pour l’instant marginal dans certains domaines, il ne fait aucun doute qu’il prendra de l’ampleur au cours des prochaines années. Cet article analyse la distinction entre un employé et un travailleur indépendant du Canada, de l’Australie, des États-Unis et du Royaume-Uni.

Travailleur autonome, moins cher qu’un employé pour l’entreprise, mais plus cher pour l’État

Après la gestion de la crise Uber, Airbnb et Netflix, c’est l’arrivée prochaine d’entreprises étrangères spécialisées en placement de main-d’œuvre, telle TaskRabbit, qui risque fortement de susciter de nombreux débats. Un employeur a tout intérêt à limiter le nombre d’employés et à les qualifier de travailleurs indépendants, et ce, afin de minimiser les coûts et avantages sociaux reliés à un véritable employé. Ces entreprises n’ont ainsi ni à gérer les retenues à la source pour leurs employés ni à payer les charges sociales et les avantages s’y rattachant.

En qualifiant ses ressources de travailleurs indépendants et non pas d’employés, le donneur d’ouvrage esquive les cotisations qu’il devrait payer à titre d’employeur telles que les cotisations au Régime de rentes du Québec, au Régime québécois d’assurance parentale, au Fonds des services de santé, au Fonds de développement et de reconnaissance des compétences de la main-d’œuvre, le cas échéant, ainsi que la cotisation relative aux normes du travail et à la santé et la sécurité du travail (Commission des normes, de l’équité, de la santé et de la sécurité du travail (« CNESST »)). Avec moins d’employeurs pour cotiser, ces régimes peuvent rapidement manquer de financement à court et à moyen terme. À titre d’exemple, le rapport Good Work : The Taylor Review of Modern Working Practices Good (« rapport Taylor ») énonce que le gouvernement britannique perd 5,1 milliards de livres sterling annuellement, car les cotisations des travailleurs autonomes sont inférieures à celle d’un employeur. Si rien n’est fait, cette perte continuera de s’accentuer et pourrait atteindre 3,5 milliards de livres sterling supplémentaires d’ici 2021-2022.

Mais comment distinguer un employé d’un travailleur indépendant?

Dans toutes les juridictions, l’évaluation du statut fiscal d’un travailleur est une question de fait. Au Canada, les critères fiscaux qui déterminent si un travailleur devrait être considéré comme un employé ou un travailleur indépendant sont énumérés dans le Guide RC4110, « Employé ou travailleur indépendant ». Au Québec, le Formulaire RR-65.A oriente la prise de décision à cet effet. Généralement, selon ces deux guides, les critères énumérés ci-après sont déterminants, à savoir :

  • le lien de subordination;
  • les risques financiers et les ententes financières (possibilité de profit ou perte);
  • le propriétaire des outils; et
  • l’intégration (diversification des sources des revenus).

L’Australie a des facteurs similaires à ceux élaborés au Canada; tout comme les États-Unis, où l’on compte 20 facteurs établis par la jurisprudence, qui peuvent être regroupés selon les quatre critères canadiens (IRS Rev. Rul. 87-41, 1987-1 C.B. 296.). En 2009, à la lumière de la jurisprudence, le Royaume-Uni a revu ses critères qui déterminent le statut d’un employé s’apparentant aussi aux critères américains.

Toutefois, ces guides ne sont que des outils aidant à classifier une ressource. Il est cependant toujours possible de demander une décision anticipée auprès des autorités fiscales.

Il est clair qu’un employé perçoit un salaire, reçoit les directives de son supérieur et est intégré dans la structure de l’entreprise. À l’inverse, un travailleur autonome dirige une entreprise pour son propre compte, ce qui comporte des risques d’affaires. Il bénéficie également d’une autonomie à l’égard de ses clients. Néanmoins, le large spectre entre un employé et un travailleur indépendant comporte une zone grise où il devient difficile de classifier un individu selon les critères actuels. C’est pourquoi la jurisprudence a établi certains critères afin de distinguer un employé d’un véritable travailleur indépendant (voir les affaires 671122 Ontario Ltd. c. Sagaz Industries Canada Inc., [2001] 2 R.C.S. 983, et Wiebe Door Services Ltd. v. M.N.R., [1986] 3 F.C. 553). Les tribunaux recherchent davantage des indices d’encadrement. Cette tâche n’est pas aisée : tant les lois que la jurisprudence ont été établies avant le phénomène d’Uberisation de notre économie. De plus, les nouvelles pratiques de travail de certaines entreprises accordent beaucoup d’autonomie à leur personnel et laissent peu de place à l’employeur pour dicter et surveiller de façon immédiate l’exécution du travail. À titre d’exemple, l’entreprise Uber a tenté de qualifier ses chauffeurs de travailleurs indépendants. Elle a toujours fait valoir qu’elle n’était qu’une entreprise technologique permettant de mettre en relation les chauffeurs avec les passagers

Cette dernière n’impose pas un horaire fixe de travail ou une présence obligatoire à un lieu de travail précis. Toutefois, c’est elle qui assigne les clients, impose des règles de conduite et des normes quant à la qualité du véhicule et du service. En cas d’ennuis, tels que des amendes pour infractions aux lois en vigueur quant au transport illégal de personnes, des frais de remorquage et de fourrière ou des frais de location d’un véhicule de courtoisie, le paiement de ces amendes et de ces frais était entièrement supporté par Uber. Ainsi, devant les gestes posés et assumés par Uber, il est difficile de soutenir que les chauffeurs sont des travailleurs indépendants lorsque ces derniers ne supportent pas ou très peu les risques financiers de leurs activités.

L’entreprise Uber a fait face à quelques litiges devant les tribunaux et les résultats sont partagés. Par exemple, aux États-Unis, la qualification d’un chauffeur d’Uber diffère d’un État à l’autre.

En Californie, dans l’affaire O’Connor v. Uber Technologies Inc., le commissaire des relations du travail a tranché le débat en statuant sur le fait que les chauffeurs d’Uber sont effectivement des employés. Il est important de préciser qu’en Californie, une personne qui fournit des services est présumée être un employé à moins qu’il ne soit prouvé le contraire (Yellow Cab Coop. Inc. v. Worker’s Comp. Appeals Bd.). La Commission a donc regardé au-delà du contrat intervenu entre Uber et s’est attardée davantage sur le comportement d’Uber à l’égard de ses chauffeurs : l’entreprise approuve les chauffeurs et exerce un contrôle de qualité sur eux. Ces derniers doivent maintenir une cote de satisfaction d’au moins 4,6 étoiles, sinon ils seront remerciés. Bien qu’Uber ne soit pas propriétaire des véhicules utilisés lors des courses, elle en exerce un certain contrôle en obligeant les chauffeurs à avoir un véhicule de moins de 10 ans et à enregistrer ledit véhicule auprès d’Uber. Le commissaire rappelle dans sa décision que l’important n’est pas le contrôle exercé par l’employeur, mais bien le contrôle que l’employeur se réserve le droit d’exercer. De plus, Uber est propriétaire de la propriété intellectuelle permettant la mise en relation des clients avec les chauffeurs. Il est impossible pour les chauffeurs d’exercer leur travail sans l’utilisation de la propriété intellectuelle par le biais de leur téléphone intelligent (ou smartphone). D’ailleurs, Uber peut mettre un téléphone intelligent à la disposition d’un chauffeur si ce dernier n’en utilise pas déjà un.

Le bureau du travail et des industries de l’Oregon est arrivé à la même conclusion. Toutefois, dans l’affaire McGillis v. Rasier LLC (Uber), la Cour d’appel du troisième circuit (qui inclut l’État de la Floride) a récemment confirmé la décision rendue par le Department of Economic Opportunity de la Floride, selon laquelle un chauffeur d’Uber n’est pas un employé, mais plutôt un entrepreneur indépendant. Cette décision infirme la décision rendue initialement par le Department of Revenue de la Floride. Le Department of Economic Opportunity a accordé un poids important à l’entente intervenue entre Uber et ses chauffeurs. Cette entente précise que les chauffeurs sont des entrepreneurs indépendants. De plus, les chauffeurs sont propriétaires des outils, peuvent accepter ou non de travailler et peuvent également travailler pour un concurrent.

Contrairement à la décision rendue par le Department of Economic Opportunity de la Floride, l’approche britannique n’hésite pas à écarter l’entente conclue entre une entreprise et un individu afin de déterminer la véritable nature de leur relation :

« The IR35 rules were introduced to enable HMRC to look beyond the tripartite arrangement to the reality of the particular situation and assess whether there is an employment relationship in fact. The rules apply if there is a “relevant engagement “, that is, where […]. » (Notre soulignement) (Voir Emmanuelle RIES, Employee or Self Employed? – HMRC’S Approach to Employment Status, 20 mai 2009.)

C’est ainsi qu’en 2016, Uber a perdu un recours collectif des chauffeurs devant le tribunal du travail du Royaume-Uni, ce dernier concluant qu’Uber était un employeur (Mr Y Aslam, Mr J Farrar and Others v. Uber). Le tribunal n’a pas entériné la position de l’entreprise, selon laquelle les 30 000 chauffeurs d’Uber à Londres sont tous des petites entreprises liées à la plateforme de l’entreprise. Le tribunal n’a pas mâché ses mots en qualifiant la prétention d’Uber de faintly ridiculous.

Bien qu’en 2009, le Royaume-Uni ait revu ses critères pour déterminer le statut d’un employé, le gouvernement britannique a décidé d’instaurer un comité chargé de revoir le cadre législatif à la lumière des nouvelles pratiques de travail mises au point à la suite de l’avènement de l’économie numérique. Le rapport Taylor recommande au gouvernement de moderniser la législation et les critères en vigueur, car ils sont encore beaucoup trop vagues. De plus, le rapport recommande de ne plus avoir une approche binaire : employé versus travailleur indépendant. Il propose une troisième catégorie, soit une catégorie intermédiaire qui se nommerait « entrepreneur dépendant », où le travailleur bénéficierait de protection, même s’il n’entre pas dans la catégorie « employé ».

Au Québec, l’article 9 de la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles protège ce travailleur dit « dépendant » s’il n’a aucun employé à son emploi (voir article 2 – définition de « travailleur autonome »). Cette catégorie existe donc en quelque sorte au Québec dans notre régime de santé et sécurité du travail. De plus, le régime d’assurance-emploi a été modifié en 2016 afin de rendre accessibles, sur une base volontaire, des prestations spéciales de l’assurance-emploi à certains travailleurs autonomes. La cotisation du travailleur autonome est la même que celle d’un employé, cependant le donneur d’ouvrage n’a pas à contribuer au programme. Il est important de préciser que certains travailleurs autonomes ne peuvent pas s’inscrire pour avoir accès aux prestations spéciales parce qu’ils sont déjà admissibles au programme d’assurance-emploi, tels les chauffeurs de taxi et d’autres véhicules de transport de passagers. Ces derniers sont admissibles à l’assurance-emploi même s’ils ne sont pas des employés et l’entreprise pour laquelle les chauffeurs rendent leurs services est alors un employeur réputé.

La qualification des chauffeurs d’Uber a suscité de nombreux litiges partout dans le monde. En décembre 2016, un tribunal suisse a également conclu qu’Uber est un employeur et que, par conséquent, il doit maintenant cotiser au Fonds d’assurance nationale d’accidents. Les multiples litiges opposant Uber à ses chauffeurs ont des répercussions sur l’ensemble des cotisants aux différents programmes sociaux. De plus, d’autres entreprises ayant un modèle d’affaire similaire à Uber existent ou verront le jour. Tant que l’État n’interviendra pas pour clarifier la notion d’employé, d’autres litiges naîtront, laissant ainsi le soin aux divers tribunaux de trancher le débat. Plusieurs années d’incertitude peuvent s’écouler avant qu’une décision de la Cour suprême des États-Unis soit rendue dans la détermination du contrat intervenu entre l’entreprise et ses chauffeurs.

Au Canada, il est de jurisprudence constante depuis que la Cour suprême du Canada a établi en 1896 dans l’affaire Lainé c. Béland que les tribunaux ne sont pas liés par la qualification que les parties ont donnée à leur contrat. Les tribunaux peuvent restituer son véritable caractère par une appréciation des circonstances de la cause et de l’intention constatée des parties aux contrats. Plus récemment, la Cour suprême du Canada rappelait, dans l’affaire Uniprix inc. c. Gestion Gosselin et Bérubé inc., ce qui suit :

« La qualification et l’interprétation d’un contrat sont des démarches distinctes qui ne devraient pas être confondues. Si, à l’étape de l’interprétation, le juge de première instance recherche l’intention commune des parties, à l’étape de la qualification, il n’est pas lié par celle que les parties ont donnée au contrat, ni même par celle que les parties préfèrent. » (Notre soulignement)

Ainsi, en cas de litige entre Uber et ses chauffeurs, le tribunal ne sera pas lié par la qualification que les parties ont donnée à leur contrat.

Bien qu’au Canada aucune contestation de la qualification des chauffeurs d’Uber n’ait été annoncée, une réflexion s’impose afin que le législateur revoie le cadre législatif entourant cette question. Il serait ainsi souhaitable de revoir les critères établis par la jurisprudence, notamment ceux reliés à la notion de lien de subordination, car ils ont été conçus bien avant l’Uberisation de notre économie et ils sont, par conséquent, probablement désuets.

En droit québécois, la question du lien de subordination est primordiale et, peu importe la qualification des parties énoncée au contrat, la détermination du statut de salarié ou de travailleur autonome (aussi désigné entrepreneur indépendant) demeure une question de fait. Un réel travailleur autonome n’est généralement pas assujetti à une subordination juridique auprès du client, c’est-à-dire qu’il ne fait pas l’objet d’une évaluation de performance par exemple, qu’il a le libre choix des moyens d’exécuter le travail ou de rendre ses services (il peut, par exemple, se faire remplacer par un tiers, ou encore on le paie un « prix » pour ses services plutôt qu’une rémunération). Le travailleur autonome a son propre matériel (ou ses outils et équipements), il a la possibilité de faire du profit selon sa performance ou il supporte un certain risque.

En somme, plusieurs conditions seraient analysées par les tribunaux dans le cas d’Uber, notamment ce qui suit :

  • le degré de contrôle exercé par Uber sur le chauffeur;
  • si le chauffeur rend des services à d’autres clients;
  • s’il fournit son véhicule ou d’autres outils ou équipements;
  • s’il peut embaucher d’autres chauffeurs;
  • s’il peut engager la responsabilité d’Uber en cas d’acte fautif ou négligence;
  • s’il supporte un risque financier;
  • s’il a une possibilité de faire des profits;
  • si les responsabilités lui incombent en ce qui a trait à différentes protections telles que couverture d’assurance ou encore, inscription à la CNESST (pour les aspects de santé et sécurité du travail); et
  • s’il détient une certaine latitude dans la gestion de ses absences, retards ou autres.

Pour ce qui est du chauffeur d’Uber, la ligne pourrait donc être mince entre les deux statuts (employé versus travailleur autonome). Il sera intéressant de suivre les développements jurisprudentiels à cet égard. Les décisions rendues au sein d’autres juridictions pourraient être invoquées à titre de comparaisons (sans qu’il s’agisse toutefois de précédents), puisque des critères similaires sont utilisés aux fins de l’analyse visant à déterminer le statut juridique du chauffeur d’Uber.

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