Nouvelles obligations de transparence corporative et commerciale – Le brouillard se dissipe un peu!

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Thierry L. Martel
Avocat, M. Fisc.
Martel, Cantin avocats

 

Trois annonces gouvernementales récentes lèvent partiellement le voile masquant les particuliers qui tirent les ficelles de certaines structures juridiques complexes, tels la fiducie et l’usage de prête-nom. Elles ne sont pas à prendre à la légère!

D’abord, le Budget fédéral 2018 prévoit de nouvelles situations où, dès 2021, des fiducies auront l’obligation de dévoiler l’identité de leurs fiduciaires, bénéficiaires et constituants, ainsi que l’identité de chaque personne ayant la capacité d’exercer un contrôle sur les décisions des fiduciaires.

Ce même budget annonce des modifications à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (« L.C.S.A. ») en vue d’accroître la disponibilité des renseignements sur la propriété effective des actions des sociétés par actions.

Finalement, le ministère des Finances du Québec a annoncé le 17 mai 2019 une modification à la législation fiscale afin que les parties à un contrat de prête-nom aient dorénavant l’obligation de divulgation à Revenu Québec.

Nous traiterons ici de ces deux dernières annonces.

Modification de la Loi canadienne sur les sociétés par actions

La genèse

En décembre 2017, afin d’honorer des engagements internationaux du Canada pour lutter contre le blanchiment d’argent et le financement d’activités terroristes, les ministres des Finances fédéral, provinciaux et territoriaux ont conclu un accord de principe visant à apporter des modifications législatives à leurs lois sur les sociétés afin d’exiger que les sociétés conservent des renseignements exacts et à jour sur leurs propriétaires effectifs, et ce, d’ici le mois de juillet 2019. Par le Projet de loi C-86, le gouvernement fédéral a modifié la Loi canadienne sur les sociétés par actions pour créer un nouveau registre, que nous décrirons ci-dessous. Ces nouvelles règles sont en vigueur depuis le 13 juin 2019.

En ce qui a trait aux provinces et territoires, dont le Québec, l’accord ci-dessus a été reformulé en juin 2019. Il s’agit maintenant d’un engagement à « mettre en branle des consultations ouvertes en vue d’établir un registre public de propriétés effectives ». Il est impossible de savoir si la Loi sur les sociétés par actions du Québec et la Loi sur la publicité légale des entreprises seront modifiées et, le cas échéant, comment elles le seront. Il est donc trop tôt pour considérer si la prorogation (exportation) d’une société régie par la Loi canadienne sur les sociétés par actions en Loi sur les sociétés par actions du Québec (ou autre juridiction provinciale) permettrait d’échapper à l’obligation de tenir un tel registre public.

Création d’un nouveau registre des particuliers ayant le contrôle effectif

Les modifications apportées à la Loi canadienne sur les sociétés par actions imposent la tenue d’un nouveau registre (« Registre ») dans lequel tous les « particuliers ayant un contrôle important » dans la société devront être inscrits. Ce Registre s’ajoute aux registres déjà requis en ce qui concerne les administrateurs et les actionnaires, notamment.

Comment est-ce que la Loi canadienne sur les sociétés par actions définit un « particulier ayant un contrôle important »? Elle répartit ces particuliers en trois catégories :

  1. ceux qui ont un contrôle important grâce à un lien réel par des actions de la société;
  2. ceux qui ont un contrôle de fait sur la société; ou
  3. ceux qui sont visés par des circonstances réglementaires.

Nous pouvons d’ores et déjà exclure la troisième catégorie de notre analyse, puisqu’au moment d’écrire ces lignes, aucun tel règlement n’a été adopté.

  • Contrôle par des actions

En ce qui a trait au lien réel à des actions, la Loi canadienne sur les sociétés par actions vise le particulier qui a l’un ou l’autre des droits ou intérêts suivants relativement à un « nombre important d’actions » (par. 2.1(1) L.C.S.A.) :

  1. il en est le détenteur inscrit;
  2. il en a la propriété effective; ou
  3. il exerce un contrôle direct ou indirect ou a la haute main sur celui-ci.

Si des particuliers détiennent conjointement un des droits ou intérêts mentionnés ci-dessus ou que l’un de ces droits fait l’objet d’un accord ou d’une entente prévoyant qu’il sera exercé conjointement ou de concert par ces particuliers, chacun d’entre eux sera considéré comme étant un particulier ayant un contrôle important (par. 2.1(2) L.C.S.A.).

Un nombre important d’actions est un nombre d’actions conférant 25 % ou plus des droits de vote attachés à l’ensemble des actions comportant droit de vote de la société ou tout nombre d’actions équivalent à 25 % ou plus de la juste valeur marchande de l’ensemble des actions en circulation de la société (par. 2.1(3) L.C.S.A.).

Des doutes subsistent quant au sens à donner à certaines expressions utilisées dans ces nouvelles dispositions législatives, par exemple le « contrôle indirect », la « haute main », etc. Peut-être que le règlement à venir clarifiera certains éléments. Nous tenterons ci-dessous de fournir certains exemples de situations visées par le Registre.

Le détenteur inscrit

Dans le cas du détenteur inscrit au registre des actionnaires, il suffit de consulter le registre des valeurs mobilières de la société pour établir si un particulier détient un nombre important d’actions.

La propriété effective

Cela se corse lorsqu’il faut établir qu’un particulier a la propriété effective d’un nombre important d’actions. La Loi canadienne sur les sociétés par actions définit la propriété effective comme « le droit du véritable propriétaire » d’une action. Selon la forme juridique de l’actionnaire, l’analyse peut différer.

Dans le cas d’un particulier, il doit être le propriétaire véritable d’un nombre important d’actions. Par exemple, un particulier sera le propriétaire véritable d’actions inscrites dans le registre des valeurs mobilières au nom d’un tiers agissant comme prête-nom pour lui.

Dans le cas d’une fiducie non discrétionnaire qui détient des actions, on pourrait considérer le droit déterminé et préétabli dans le patrimoine fiduciaire d’un particulier bénéficiaire de la fiducie.

Dans le cas d’une fiducie discrétionnaire, aucun des bénéficiaires n’aurait de propriété effective, puisqu’aucun bénéficiaire n’a un droit réel dans le patrimoine fiduciaire.

En cas de décès, l’héritier d’une action n’aurait la propriété effective qu’à compter du moment où il aura accepté le legs et que les actions lui auront été transmises.

Dans le cas d’une société de personnes, l’associé de la société de personnes, société en nom collectif (SENC), société en nom collectif à responsabilité limitée (SENCRL) ou société en commandite (SEC), n’aurait pas la propriété effective d’un nombre important d’actions appartenant à la société de personnes.

Pour un nombre important d’actions détenues par une corporation à but non lucratif, aucun particulier n’a de propriété effective tant que la corporation existe.

Le contrôle direct ou indirect et de haute main

Finalement, comment interpréter la notion de contrôle direct ou indirect ou de haute main sur des actions? La Loi canadienne sur les sociétés par actions prévoit qu’une personne « contrôle » une société si elle détient des actions conférant plus de 50 % des droits de vote permettant d’élire la majorité des administrateurs.

Un exemple de contrôle direct pourrait être le particulier agissant seul comme fiduciaire d’une fiducie détenant des actions, si ce fiduciaire a le contrôle des votes de ces actions.

Le contrôle direct pourrait également viser le mandataire ou l’administrateur du bien d’autrui (par exemple, un liquidateur de succession) qui a la gestion ou la saisine des actions. Le particulier qui est un commandité d’une société en commandite aurait un contrôle direct sur les actions détenues par la société en commandite. Le particulier désigné comme fondé de pouvoir (art. 152 L.C.S.A.) et autorisé à voter, sans instruction, les actions d’un actionnaire exercerait un contrôle direct sur ces actions.

Quant au contrôle indirect, le particulier ayant le contrôle légal d’une société par actions détenant un nombre important d’actions d’une société tierce aurait un contrôle indirect de cette société tierce.

La notion de haute main n’est pas définie à la Loi canadienne sur les sociétés par actions, mais elle est utilisée dans la définition de résident canadien et dans un contexte de délit d’initié. Peut-être pourrait-on s’inspirer de définitions prévues dans d’autres textes législatifs, notamment le Règlement administratif de la Société d’assurance-dépôts du Canada relatif à la demande d’assurance-dépôts. Cette notion large pourrait permettre d’identifier des particuliers ayant un contrôle important qui n’auraient peut-être pas été autrement visés. Par exemple, lorsque plusieurs particuliers exercent ensemble la charge d’administrateurs d’une société par actions, de fiduciaires d’une fiducie ou de liquidateurs d’une succession, si cette société, fiducie ou succession détient un nombre important d’actions d’une société donnée, ils seraient individuellement des particuliers ayant un contrôle important de cette société donnée (par. 2.1(2) et s.-al. 2.1(1)a)(iii) L.C.S.A.).

  • Contrôle de fait

Quant au contrôle de fait, la Loi canadienne sur les sociétés par actions prévoit qu’un particulier a un contrôle important de la société s’il exerce une influence directe ou indirecte ayant pour résultat le contrôle de fait de la société (al. 2.1(1)b) L.C.S.A.).

La notion de « contrôle de fait » n’étant pas définie aux fins de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, elle pourrait avoir le sens qui lui est donné aux fins fiscales, soit le fait pour une personne d’avoir la capacité de procéder à une modification importante du conseil d’administration ou des pouvoirs du conseil, ou d’influencer d’une façon très directe les actionnaires qui auraient autrement la capacité de choisir le conseil d’administration. Une personne pourrait être considérée comme ayant le contrôle de fait d’une société sans même en détenir d’actions.

Il est intéressant de noter que les mots utilisés par le législateur sont similaires à ceux que l’on retrouve au paragraphe 256(5.1) de la Loi de l’impôt sur le revenu (« L.I.R. ») et qui ont été interprétés restrictivement par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt McGillivray Restaurant Ltd. c. Canada, 2016 CAF 99, comme « [portant] sur le contrôle exercé sur le conseil d’administration et non sur le contrôle exercé sur les activités quotidiennes de la société », sans tenir compte d’autres formes d’influences. On ne pourrait donc pas interpréter ce nouveau texte de la Loi canadienne sur les sociétés par actions en se référant à l’ensemble de la jurisprudence fiscale sur le sujet, puisque les décisions antérieures à l’arrêt McGillivray et postérieures à l’entrée en vigueur du paragraphe 256(5.1) L.I.R. ne permettraient pas d’interpréter l’actuel texte de l’alinéa 2.1(1)b) L.C.S.A.

Tenue du registre

Pour chaque particulier ayant un contrôle important, la société devra inscrire au Registre les renseignements suivants (par. 21.1(1) L.C.S.A.) :

  1. les nom, date de naissance et dernière adresse connue;
  2. la juridiction de résidence, à des fins fiscales;
  3. la date à laquelle il est devenu un particulier ayant un contrôle important de la société et, le cas échéant, celle où il a cessé d’avoir cette qualité;
  4. une description de la manière dont il est un particulier ayant un contrôle important de la société, notamment, s’il y a lieu, une description de ses droits ou intérêts relativement aux actions de la société;
  5. tout autre renseignement réglementaire;
  6. une description de chaque mesure prise par la société pour mettre à jour ces renseignements.

En plus de l’obligation de créer et de compléter le Registre à compter du 13 juin 2019, chaque société de juridiction fédérale aura l’obligation de mettre à jour le Registre au moins une fois au cours de chaque exercice financier (par. 21.1(2) L.C.S.A.) et devra de plus mettre à jour le Registre dans les 15 jours de la prise de connaissance de tout nouveau renseignement pertinent (par. 21.1(3) L.C.S.A.).

Pénalités

Le législateur n’entend pas à jouer avec ces dispositions sur la transparence des sociétés privées et prévoit des infractions sévères à toute contravention. Ces pénalités peuvent atteindre 5 000 $ pour la société et jusqu’à 200 000 $ et/ou un emprisonnement maximal de six mois à l’administrateur ou au dirigeant d’une société (par. 21.1(1) à 21.1(5) L.C.S.A.). Une pénalité pourrait également être imposée à tout actionnaire qui contrevient sciemment à son obligation de communiquer à la société au meilleur de ses connaissances les renseignements requis aux fins du Registre.

Accès au Registre par les tiers

L’information contenue à ce Registre ne sera pas accessible au public en général, mais le sera pour le Directeur de Corporations Canada (par. 21.3(1) L.C.S.A.). Plusieurs organismes d’enquêtes, tels que les forces policières, l’Agence du revenu du Canada ou du Québec et tout organisme réglementaire investi de pouvoirs d’enquête, peuvent demander à recevoir les renseignements qui y sont inscrits s’ils ont, notamment, des motifs raisonnables de soupçonner qu’une certaine infraction a été perpétrée (art. 21.31 L.C.S.A.). De même, les créanciers et les actionnaires d’une société peuvent, sur demande, exiger que la société leur autorise l’accès au Registre (par. 21.3(2) L.C.S.A.), si leur demande est accompagnée d’un des justificatifs prévus à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (par. 21.3(5) L.C.S.A.).

Nouvelle obligation de divulgation des contrats de prête-nom

Dans le Bulletin d’information 2019-05, le ministère des Finances du Québec annonce une nouvelle obligation de divulgation des contrats de prête-nom. Lors de la Journée d’études fiscales de la Fondation d’études fiscales du 11 juillet 2019, Revenu Québec a précisé certains éléments en lien avec cette annonce. De plus, Revenu Québec a annoncé, dans un communiqué du 22 août 2019, un report de la date avant laquelle les contrats doivent être divulgués.

Quel contrat divulguer?

Le Ministère annonce que la législation fiscale sera modifiée de façon que les parties à un contrat de prête-nom intervenu dans le cadre d’une opération ou d’une série d’opérations aient l’obligation de divulguer cette situation à Revenu Québec. Les modifications législatives à venir ne comporteront pas de définition de la notion de « prête-nom ». Revenu Québec assimile à un contrat de prête-nom le mandat par lequel le mandataire traite pour le compte d’un mandant, mais en laissant croire qu’il agit en son propre nom.

Quand divulguer?

Les contrats conclus avant le 17 mai 2019 doivent être divulgués si les « conséquences fiscales » de l’opération ou de la série d’opérations dans le cadre duquel ce contrat est conclu se poursuivent après le 17 mai 2019. Quant aux contrats conclus le 17 mai 2019 ou après, ils doivent toujours être divulgués. Dans tous les cas, tel qu’il est indiqué dans le communiqué du 22 août 2019, les contrats doivent être divulgués à la plus tardive des dates suivantes :

  • le 90e jour qui suit la date de conclusion du contrat;
  • le 90e jour qui suit la date de sanction du projet de loi à venir comprenant les mesures relatives à l’obligation d’un contrat de prête-nom.

Revenu Québec a précisé que « conséquences fiscales » doit s’interpréter de façon large en matière d’impôt sur le revenu, comprenant tout droit, taxe ou cotisation sous la responsabilité de Revenu Québec.

Comment faire la divulgation?

La divulgation d’un contrat de prête-nom devra être faite au moyen du formulaire prescrit par le ministre du Revenu et comporter :

  • la date du contrat de prête-nom;
  • l’identité des parties au contrat de prête-nom;
  • une description complète des faits relatifs à l’opération ou à la série d’opérations à l’égard de laquelle le contrat de prête-nom se rapporte ainsi que l’identité de toute personne ou entité à l’égard de laquelle cette opération ou série d’opérations entraîne des conséquences fiscales;
  • tout autre renseignement demandé dans le formulaire prescrit.

En attendant qu’un formulaire prescrit soit disponible, Revenu Québec demande aux contribuables de faire la divulgation par lettre. La divulgation pourra être faite par une seule des parties et sera alors réputée avoir aussi été faite par l’autre.

Et si on ne divulgue pas?

Si les parties au contrat de prête-nom omettent d’en faire la divulgation dans le délai prescrit, elles s’exposent solidairement à une pénalité de 1 000 $, ainsi qu’à une pénalité additionnelle de 100 $ par jour de défaut, jusqu’à concurrence de 5 000 $. De plus, le délai de prescription applicable à une année d’imposition d’une partie au contrat de prête-nom n’ayant pas été divulgué sera suspendu relativement aux conséquences fiscales, pour cette année, qui découlent d’une opération ou d’une série d’opérations survenue dans cette année et qui s’inscrit dans le contexte du contrat de prête-nom.

Conclusion

En ce qui a trait aux nouvelles obligations prévues à la Loi canadienne sur les sociétés par actions, il sera assez aisé de compléter le Registre dans les situations où les particuliers ayant un contrôle important de la société sont clairement identifiés par une détention directe d’actions représentant plus de 25 % en votes ou en valeur de la société.

Cependant, la situation sera plus difficile à déterminer si des actions de la société sont visées par des conventions de prête-nom ou si des conventions particulières peuvent conférer une influence directe ou indirecte à un particulier ayant pour résultat que ce particulier soit considéré comme ayant un contrôle de fait de la société.

Quant aux contrats de prête-nom, les contribuables parties à un tel contrat doivent les divulguer aux autorités fiscales, sous peine de voir la prescription suspendue relativement à toute transaction liée à ce contrat ayant des conséquences fiscales, et ce, peu importe le moment de sa signature.

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